前 言
为大局服务、为领导决策服务、为审判工作服务是法院调研工作的三大职责。在法院实践工作中，三者联系密切，难以截然分开，其中一以贯之的主题是司法行为随着时光斗转、时代进步，如何更好的为经济社会发展服好务。2011年4月15日，《人民法院报》头版发表了《把调研成果转化为科学发展的强大动力》的评论员文章。文章再次强调，调查研究是党制定和实施正确的路线方针政策的重要前提，是党的优良作风的重要体现。人民法院丰富的司法实践是调查研究深入开展的广阔园地，也是检验、评价和运用调研成果的重要平台。让人深深感受到人民法院发挥自身特色、应时而动的主动态度和决心。
“没有调查，没有发言权”这是毛主席在《反对本本主义》中提出的论断，对我们今天的调研工作仍然具有重要的现实意义。今年我院的调研工作，以“求实、求真、求新”为主题，就是要求全院干警，既要立足本职工作，又要顺应时代发展；既要在思想上有较高的站位，又要深入实践做正确的调查。
求实，就是要注重实践，在实践中汲取经验，探求司法工作的规律，以回应社会发展需求和人民群众关切，满足人民群众司法需求。以实事求是的态度开门调研，深入基层、深入一线，充分掌握第一手的资料，听民情、察民意、汇民智。人民法院的调研工作只有牢牢植根于司法实践、服务于司法实践，并切实指导司法实践，才能永葆生机与活力。
求真，就是要正确反映客观规律。“真”是相对于“假”而言的，在任何解决问题的论证中，都要求在求真的过程中保有求真的态度，这种求真的态度在实践中表现为理性分析和探索的精神。“求真”还要求反映调研对象的全貌，既对法院各项工作正面的典型经验进行调研，又对我们工作中存在的问题进行调研，为破解司法难题、提高工作效率探求有效的办法和途径。
求新，就是调研工作要与时俱进、不断创新，对带有苗头性、倾向性的重大问题进行预测性、超前性的调研。调查研究的生命力在于出思路出对策，因此调研工作要不断创新调研工作方法，整合调研资源，及时转化利用，使调研工作真正成为推动法院工作发展的有力杠杆。
本次优秀调研成果交流会就是秉承这一理念，每篇调研文章都凝聚了撰写者的智慧和心血，他们以高度的事业心和责任感，对本职工作进行了深入的探索、思考和总结。不同的观点在碰撞、交融、并行，开出一片思想之花的缤纷。发挥特色，应时而动，法院的调研工作大有可为。愿我们的调研工作在这样一条追逐正义的道路上，且行且思，走的更远……
研究室
二O一一年十月
如何审理行政诉讼中房屋登记案件
于红兴
由于近年来，房地产增值，房价不断上涨，引发房产行政案件增多。我院近四年,从2008年――2011年8月止，共受理49起行政诉讼案件，原告要求撤销产权证的38起，占受案的77.5%。如何审理好此类案件，笔者在此做以粗浅分析，以期对审理此类案件有所裨益。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。该条是关于具体行政行为合法性审查原则。具体包括以下内容：
一、合法性审查的对象
具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或其他组织权利义务的单方行为。在房屋登记案件中被告作出的具体行政行为即：原告要求撤销的《房屋所有权证》，该具体行政行为针对特定的相对人，针对特定的具体事项，并已生效。
二、合法性审查的范围
合法性审查，只就具体行政行为的合法性作出，原则上不涉及其合理性。这是因为，行政权与司法权都是从属于人民代表大会的国家职权。依照国家职能分工和法律规定，它们都有各自活动的领域和原则。因此，人民法院必须在法律规定的范围内行使行政审判权，对行政机关的法定职权予以尊重。在行政诉讼中，人民法院面对在具体行政案件中反映出来的行政权力并不是一般意义上的行政权力，而是被告行政机关的行政职权，即行政权力在某一领域内的具体化。行政机关必须严格按照法律分工拥有职权、履行职责。无论是越权、无权限、滥用职权或是违反法定程序，都必然导致行政行为违法，进而在行政诉讼中被人民法院依法撤销。
人民法院对具体行政行为的合法性审查，就是指人民法院在行政审判中，原则上只对具体行政行为是否构成违法进行审查并作出判决，而不对具体行政行为是否合理作出判决。我院2010年受理一起原告宋某要求撤销被告房地产管理局为第三人马某颁发房照一案，原告称其父亲死后一年多，第三人马某私刻原告父亲印章、伪造《契约书》等文件，到被告处提出房屋买卖申请，被告没有认真审查为其办理了房产过户。经审理查明，被告在办理转移登记中，原告父亲确已去世，相关转移登记申请中原告的署名等均系伪造，权属转移登记不实。法院判决撤销被告为马某颁发的《房屋所有权证》。
三、合法性审查的依据和内容
（一）合法性审查的依据
对具体行政行为的合法性审查应以行政法律规范为依据。在房屋登记类案件中，法律依据的审查，主要看作出具体行政行为所依据的法律、法规和规范性文件，适用错误的法律、法规和规范性文件，都将被人民法院予以撤销。例如：2009年10月，原告张某要求撤销房地产管理局于2009年2月23日为第三人颁发《房屋所有权证》一案，向法院提起行政诉讼。经审理，被告适用的是1998年1月1日起施行的《城市房屋权属登记管理办法》，因该办法已于2008年7月1日废止，被告应依据2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》相关条款为第三人颁发房照，故适用法律错误，应予以撤销。
（二）合法性审查的内容
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条一项规定，合法的具体行政行为，必须同时具备三个条件：第一，证据确凿；第二，适用法律、法规正确；第三，符合法定程序。
证据确凿，是要求行政机关作出具体行政行为必须以事实为根据；适用法律、法规正确，也就是要求行政机关作出具体行政行为必须以法律为准绳。可见，以事实为根据，以法律为准绳，不仅是对法院适用法律时的基本要求，也是对行政机关作出具体行政行为的基本要求。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条二项规定，只要有下列情况之一，就是违法的具体行政行为：（1）主要证据不足；（2）适用法律、法规错误；（3）违反法定程序；（4）超越职权；（5）滥用职权。对上述违法的具体行政行为，人民法院可以作出撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。也可以作出确认判决。（6）不履行法定职责；（7）拖延履行法定职责。
对上述违法的具体行政行为，人民法院可以作出履行法定职责的判决。
近年来，通过审理房屋登记案件，被告败诉有以下几种情形： 1、被告没有尽到必要的审查义务，违反法定程序办理房屋权属转移登记：原告徐某几年前办理了房屋权属证书，房屋登记机关现又为王某办理了同一房屋的房屋权属证书。行政机关的此行为就没有尽到必要的审查义务。
2、被告没有尽到实质审查义务，对申请人提供的登记材料的真实性、合法性、有效性未作全面审查：乡人民政府出售厂房，买受方仅向房屋登记机关提供原房屋所有权证书及房屋转移登记申请，即为买受方办理了房产过户手续，结果把未出售的厂房也一起过户到买受方名下。
3、被告没有尽到合理注意义务，因工作失误造成权属转移：房产登记机关一方面受理了申请人遗失房屋权属证书的挂失申请，并在权属证书遗失公告期间办理了权属转移登记。
4、申请人故意隐瞒真实的房屋交易事实，提供虚假登记资料：原告李某要求撤销被告房地产管理局为第三人马某颁发房照一案，原告李某与马某系母女关系，李某与丈夫张某于1985年离婚，张某于2009年6月去世，女儿从美国回国办丧事期间，将母亲李某房屋过户到自已名下，李某在办理取暖费时发现房屋被过户，遂提起行政诉讼。经审理查明，被告在办理转移登记申请中，原告李某并未到场，相关转移登记申请中原告的署名等均系伪造，权属转移登记不实。法院判决撤销被告为马某颁发的《房屋所有权证》。
5、被告因适用法律错误，导致败诉。
四、合法性审查的重要性
具体行政行为合法性审查原则，是行政诉讼中最具特色的一项基本原则。这一基本原则规定了行政诉讼的审理对象，确定了对审理对象的审查标准，具体表现如下：
(一)、受理前提
我国行政诉讼并不受理所有的行政纠纷案件，而只受理因具体行政行为而引起的行政纠纷。房屋登记案件是以被告作出《房屋所有权证》这一具体行政行为为前提。
(二)、制约着庭审模式
行政诉讼法对庭审模式未作具体规定，但为着体现具体行政行为合法性审查原则，行政诉讼的法庭审理都是应紧紧围绕着查证具体行政行为是否合法这一中心，房屋登记类案件也不例外，法庭应围绕着具体行政行为是否合法进行调查，责令负有证明责任的当事人提供证据，也应引导各方当事人围绕着具体行政行为是否合法进行辩论，阐明各方的观点和理由，而不能越过具体行政行为去查证行政管理相对人在行政执法领域中有没有违法行为，也不能放任原告与第三人将民事法律关系所调整的事实在行政审判法庭上陈述和争辩，这样会误导法庭，耽误时间和精力，偏离行政审判围绕具体行政行为是否合法这一中心。
(三)、证明责任的分担
房屋登记案件举证责任仍然是由被告承担提供证明具体行政行为合法的证据（作出具体行政行为的事实依据及相应的规范性文件），被告承担举证责任有利于促进行政机关依法行政，防止滥用职权。被告在作出具体行政行为之后，相对人依法有权就此提出行政诉讼，如果被告所作出的具体行政行为无论是实体上、还是程序上违法，必然导致败诉的后果，并因此可能承担赔偿责任。被告要证明其所作出的具体行政行为合法，就必须提供相应的证据和法律依据来证明其所作的具体行政行为合法，即承担举证责任，这有利于促进行政机关依法行政，有利于依法促进行政机关在行使职权时，做到以事实为依据，以法律为准绳。强调被告承担举证责任，并不排除原告举证的责任，作为原告，在诉讼中举证证明自己的主张，是原告的诉讼权利。在行政诉讼法上规定，原告的举证责任，不仅是完成行政诉讼任务的客观需要，而且也与原告人本身的主客观条件相符。行政诉讼是具体行政行为合法性审查原则与“谁主张，谁举证”这一原则的有机结合的结果。
综上，无论是房屋登记类行政案件还是其他类型行政案件在审理时，必须紧紧围绕具体行政行为是否合法进行审查，即不能偏离具体行政行为合法性审查这一基本原则。
“农户联保”借款合同纠纷案件中存在的
问题及法律适用
东 宇
随着农村经济的发展，农民对资金的需求逐渐增大，为解决资金短缺问题，很多农民会选择联保贷款，由此导致近年来农户联保借款合同纠纷类案件的大幅上升。
一、产生农户联保借款合同纠纷类案件的原因
农户联保从贷款制度本身看，其是一项保障性较高的贷款，但是实践中，由于我国现有贷款政策、农户及银行等多种因素导致了这种案件的产生，其主要表现在以下几个方面：
国家宏观政策因素。由于国家加强了对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度，促使银行等金融部门加强了收贷工作，对于已逾期仍未归还或无法偿还贷款的农户，只好寻求诉讼途径，要求其归还。
贷款方的因素。一是贷前审查不严。贷款方在放贷前对组成联保小组的农户的资信状况和还贷能力审查不严，盲目将贷款投放给还贷能力差的农户，致使贷款逾期无法收回，从而引发纠纷。同时有的银行、信用社违反有关金融法规的规定，对一些到期不能偿还贷款的借款人采用“以贷还贷”的转贷方法延长还贷期限，从而导致一些确无还贷能力的借款人包袱越背越重，积重难返。二是贷后监督不力。贷款方在给借款人发放贷款后，对其贷款用途和使用情况监督不力。三是担保流于形式。贷款方的信贷人员在发放贷款时，执行担保制度不够严格，对保证人的主体资格是否符合法定条件，保证人是否具有真实的实际代偿能力和担保能力不加以严格审查，只要有人担保，不论有无实际担保能力，一般予以许可。
借款人的因素。部分借款人只顾自身利益，法律意识淡薄。有的借款人并非无力归还到期贷款，而是只顾自身利益，想方设法“拖债”、“逃债”，造成“贷款容易还款难”的局面，致使金融部门的贷款难以收回形成纠纷。
二、农户联保案件中存在的共性问题
通过对近两年此类案件的分析，笔者发现此类案件除上述我们分析的特点外，还存在很多共性问题。
一是作为借款人及保证人的一方当事人对自身在合同中的定位不清。在借款合同中，农户联保小组中的1人作为借款人，其他若干人提供连带责任保证。例如：借款人王××借款3万元，保证人张××、李××、赵××为这3万元提供保证；同时在另一份借款合同中张××借款3万元，王××、李××、刘××提供保证；以此类推，上述4人与原告共签订4份借款合同，1人借款，其他3人提供保证。 我们知道，在借款合同法律关系中，借款合同为双务合同，贷款方须按约定及时向借款方放款，借款方须按约定及时偿还借款。而在保证合同法律关系中，保证合同为单方无偿合同，保证人不享有任何法律权利和经济利益，但却必须承担保证范围内的法律义务和经济责任；债权人只享受权利，不承担任何义务和责任；被保证人则既无权利也无义务。在农户联保借款中，当事人既是借款人，又是保证人。但此类案件中作为被告的当事人多看重于自己借款人的角色，对自已的保证人的责任知之甚少。在审理过程中，同一当事人作为借款人成为被告时能正常面对，而作为保证人成为被告时则往往对立情绪较大。
二是作为贷款方的农行提供的借款合同中应尽的提示和说明义务不够。例如：在3个农户组成的一个联保小组的借款中，3个农户分别借款4万元，同时分别为小组其他成员的4万元借款提供保证，则该小组每个成员均应为自身的4万元借款承担还款责任及所保证另2名小组成员的8万元借款承担保证责任，即每一名小组成员承担的责任均为12万元。农行提供的借款合同中虽作出特别提示，要求农户在签署合同前仔细阅读合同各条款，关注其在合同中的权利义务及违约责任，但作为借款人一方的农户囿于自身文化素质有限，另一方面可能急于贷款，疏于理解合同的内容，虽各自在借款人及担保人项下签字，但对于应承担的上述责任理解不够，致使在案件过程中仅愿承担还款责任，而不愿承担担保责任。
三是联保贷款的操作过程中存在不规范的行为。例如，个别联保小组名不符实，一人往往借用多人的名义组成联保小组，小组成员的借款均归此人，造成信贷机构的风险集中，一旦此人未按约还款，其余成员也因未真实借款不愿承担还款或者连带责任，导致庭审中原被告双方对立。
四是缺席审理的案件比例高。原因在于：第一，借款人流动性比较大，外出打工者较多，往往难以准确送达，导致案件审理中找不到被告，只能公告送达开庭传票，增加诉讼成本。第二，有些案件即使能够找到被告，但作为借款人的被告抱着反正没钱还法院怎么判都无所谓的心态，无正当理由拒不到庭。第三，作为保证人的被告不理解连带保证的责任，往往认为不是自己的借款，与自己无关，拒不出庭应诉。
五是案件调撤率较低，多以判决为主，且以判决结案的案件，当事人自动履行的较少。
三、农户联保案件的实践探索
农户联保案件涉及到国家金融机构的利益，同时作为涉农案件从表面看起来案情简单、法律关系也很明确，但是背后的矛盾却很尖锐、复杂，涉及群体利益纠纷。这些案件如果简单地就案办案，就很容易激化矛盾，甚至引发恶性事件。因此，要把化解矛盾作为涉农案件审判的价值追求，充分依靠各方力量，千方百计把矛盾化解在基层。农户联保案件的产生反映出农村经济发展与农民需求、农民素质发展的不平衡。这种不平衡给人民法院的审判工作带来很多问题，因此使这类案情清楚，法律关系也不甚复杂的案件，却呈现调解难、执行难、引发上访上诉和恶性事件率高的特点。笔者认为，处理好此类涉金融的涉农案件关键是要了解农村，了解农民，把握乡土民情和农民诉讼的特点。在依法办案的同时考虑农村实际，才能更好地实现法律效果与社会效果的统一。因此在审理农户联保案件中，应从以下几方面去把握。
一是依法判决与力促调解相结合。该类案件在审理过程中，事实清楚，被告对于向农行借款并签订借款合同及提供担保的事实均无异议，作为贷款人的原告提交的证据较充分，被告往往不能提交证据，被告的抗辩多集中于无能力偿还借款或不愿承担保证责任，其抗辩理由不能成立，故应依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十条的规定，判决借款人偿还借款，保证人承担连带保证责任。在判决同时应加大调解力度。因联保人数众多，往往大家相互推拖、相互依赖，农民根深蒂固的“法不责重”的思想，使原本应当承担的法律责任，变成了无计可施的条款。这些现实的困难使法官的调解工作阻力重重，但并不意味着此类案件不能调或调不成。法院应切实依据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，通过多方调查，了解借款人的实际情况，采取多种灵活的和农民易于接受的方式对多方进行协调。在调解时，还要找在集体中有威望的村民进行说和，使各农户之间变被动为主动。同时，对于确因家庭经济困难而无力偿还贷款本息的，多做金融机构的工作，体谅农民的实际困难，允许借款农户分期予以偿还，缓解矛盾，促进农业贷款的良性运转。
二是加强诉讼指导与依法履行调查取证职能相结合。对于大多数农民来说，对诉讼的了解极其有限；再加上文化水平低，对法律条文的理解能力、语言表达能力和法庭辩论能力较差，在诉讼中处于明显的弱势。因此，一些涉农案件当事人证据意识淡薄，纠纷发生后不注意收集、保全证据，诉讼中一味强调自己有理，却不能提供关键性证据，结果导致败诉。为此，法官要依法积极调查取证，力求法律事实和客观事实的统一，维护当事人的合法权益。要加强诉讼指导，帮助农民解决诉讼中的疑惑，指导农民积极参与诉讼，使有理的人打得赢官司。
三是开展巡回办案与发司法建议相结合。在审理此类案件时，我院采取巡回审判的方式，在田间地头开庭审理，进行调解。这样做既可以让周围百姓参与庭审，让其他农户联保参与者切身感受到自身承担的责任和义务，在审理案件的同时，也宣传了法律。农民了解了法律知识，对于此类案件的审理有较好的促进作用。同时建议农行严格审查核实农户的资信情况、还款能力，避免自身的风险集中；建议农行在与农户签订合同时强调并解释连带保证的责任和意义，同时还应签订补充协议或农户联保协议，进一步明确农户联保的意义及农户在联保小组及借款合同中的责任。
对涉及当事人下落不明案件反思与对策
邢树新
由于我国在改革开放初期制定的有关下落不明的一些规定，而随着改革开放的深入，人口流动性越来越大，不但国内人员流动性大，国内人员到国外的也比较多。而我国对于流动人口的户籍管理却没有什么大的变化，取消暂住证后公安机关对于流动人口的管理更加弱化。在审判实践中，涉及流动人口的纠纷，最大的解决难点就是找不到当事人，对于此类人员只有按下落不明处理，但由于相关法律规定对下落不明的规定比较笼统，缺乏可操作性，造成法官在审查当事人是否属于下落不明上适用标准不统一、裁判结果参差不齐，甚至出现一些被“下落不明”现象的发生，严重影响法官形象和法律严肃性。面对这种现实，我感觉应该认真研究现有法律关于下落不明的规定，尽量统一、全面理解和运用好现行法律规定，同时也希望立法者对其中缺乏系统性和可操作性方面予以不断完善。下面就具体谈谈自己通过审判实践，发现关于涉及当事人下落不明案件的反思与展望。
一、 现行关于下落不明的一些规定
1、关于下落不明概念规定，最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称“意见”）第26条规定：“下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。”
2、依据“意见”第33条规定“债务人下落不明，但未被宣告失踪，债权人起诉要求清偿债务的，人民法院可以在公告传唤后缺席判决或者按中止诉讼处理”
3、依据“意见”第28条规定，关于下落不明的起算时间可理解为，除战争期间从战争结束之日起计算外，其他均从公民音讯消失之次日起计算。
4、民法通则规定，依据公民下落不明时间的不同，相对人可以向法院申请宣告其失踪或死亡。进而可能发生财产被代管或与自然死亡同样的法律后果。
5、民事诉讼法在特别程序一章中规定了，宣告失踪、宣告死亡案件的审理程序，其中规定“申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。”（作为国家法律明确规定当事人申请宣告失踪或死亡时应当提供证明）。
6、民事诉讼法在送达一章中规定，“受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日即视为送达。”
7、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第151条规定：夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。
二、 现行法律对下落不明概念和证据方面规定的不完善之处
1、关于下落不明的概念规定，只规定了公民离开最后居住地后没有音讯的状况。而没有再进一步解释“最后居住地”是指居住一年以上（或其他固定时期）的经常居住地，还是指居住地与户籍所在地一致（不论居住时间长短）等情况。
2、关于下落不明证据的提供，只在民事诉讼法在特别程序一章中规定了附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。而未具体规定谁负有出此书面证明的义务，及书面证明的具体必要项目。
这就造成了审判实践中，当事人认为法院应当负责调查下落不明证明，而根据民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》均对当事人申请人民法院调查收集证据范围作出规定，共三项：（1）、申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须依职权调取的档案材料；（2）涉及国家机密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行悼念的其他证据。从此规定中可以看出，对于下落不明的证据提供只能由当事人依据“谁主张，谁举证”原则自行提供。
而当事人在要求公安机关或其他有关机关提供下落不明书面证明时也出现了一些问题，如公安部于2010年5月13日在网站上回复：“目前没有法律规定公安机关可以出具公民下落不明的证明，依据现行法律法规宣告公民失踪、死亡，只有人民法院出具的文书证明才具有法律效力。”此答复称法院的“文书证明”才具有法律效力，但法院的裁判文书是结果，是以有关机关提供的局面证明为依据，法院不能在没有相关依据的条件下出具“文书证明”。
三、 法院在审判实践中，对于下落不明证明的来源渠道
1、由公安机关出具下落不明的书面证明，现在由于有些管片民警不经常深入住户家中，同时有些住户无论谁敲门都不给开等诸多原因，让公安机关来出具下落不明的证明有一定难度。
2、由居委会或村委会出具下落不明的书面证明。现在居委会和村委会也由于上述原因，出具下落不明证明有困难。
3、当事人近亲属，对于一些与下落不明案件没有利害关系的近亲属，也可以出具证明其下落不明的情况，但根据宣告失踪或死亡的规定，必须出具有关机关出具的书面证明。所以当事人近亲属的证明，作辅助证明尚可。
4、人民法院通过中国邮政设立的法院专递回执。但前提是应当有当事人填写的“送达地址确认书”。
四、 法院对下落不明证明审查中发现的问题及解决办法
1、法院对下落不明证明审查中发现的问题
（1）、下落不明人已在外地居住超过一年以上，还由其户籍所在地出具证明，如向本院提起诉讼离婚案件中，原告与被告已在宁波居住一年多后，被告在宁波与网友离家出走，而下落不明的证明还是由户籍所在地九砖居委会出具，此证明效力不足以证明下落不明的事实。
（2）、本地一男村民，与贵州省一女农民在贵州登记结婚，回到富拉尔基区农村住了一个多月后，本地男村民持其本村出具的下落不明证明到法院起诉离婚。该贵州户籍女农民只在富拉尔基区居住一个多月即出走，但因其户籍还在贵州，由富拉尔基区农村出具证明显然不妥。
（3）、有房屋买卖合同纠纷案件，由于当时未办理过户手续，待找不到卖房人时，让卖房人已出售房屋所在地居委会出具下落不明证明，卖房人在房屋出售后肯定不在此居住了，再由被出售房屋所在地出具下落不明证明显然与实际不符。
（4）、有的单位或个人，由于不了解向法院出具下落不明证明的重要性和自身可能承担的责任，在不能保证证明真实性前提下出具证明。我们法院就受理过2件由于出具虚假证明而成为被告的案件，而有些部门在当被告后就拒绝为当事人出具下落不明证明。
（5） 下落不明的证明是由其户籍所在地还是由经常居住地（超过一年时间）出具没有明确的规定。实践中应当由哪个部门出具及其效力等都存在问题。
2、现行法律规范条件下，如何处理好一方下落不明案件
下落不明证明，涉及到下落不明一方实体权利（被宣告失踪或死亡等）也涉及到其程序上的权利（被制度判决承担义务或解除婚姻关系等），所以说处理好此类案件，事关法律尊严和当事人的权利。虽然现行法律在这方面规定不够完善，但如果从以下三方面来重视此项工作，能够最大限度减少处理此类案件出现失误。
（1）、首先当事人对另一方下落不明要有主动报告意识。寻找下落不明人是自己举证责任和义务，但不要到起诉时才想起要有关部门出具证明。应当在发现另一方下落不明时就到公安机关、居委会、村委会等部门报告，请求其帮助寻找。有关部门经查找属下落不明时才可能出具证明，使自身权益得到及时维护。
（2）、出具证明的有关单位要有责任意识。公安机关规定对群众报案要求公安机关查找下落不明人现实生存状态、不确定的走失或疑似被害失踪人员积极协助查找与救助。居委会、村委会等基层组织也要认真履行职责，对所出具的下落不明证明一定要保证真实性和可靠性。出具证明的有关单位如出具不实或虚假证明，可能要承担相应的法律责任。出具证明的单位可制定制度规范出证行为，一方面保证所出具证明真实可靠；另一方面也不能因为出具证明可能承担相应法律责任而拒绝出证。
（3）法院从立案开始就要认真规范和审查下落不明证明。过去有不少法院使用的下落不明证明，就是在出具单位的介绍信上写上（某某于某年某月某日下落不明至今）。这样的证明过于简单，也说明不了许多法院应当审查的内容，鉴于此我们法院设计了一个规范格式下落不明证明（含有下落不明概念，下落不明人的身份证号、工作单位、原居住地点、在出具证明辖区实际居住时间，出具证明经办人或个人证明人联系电话及姓名，向出证人提示此证据向法院出具，如该证明不具有真实性可靠性则可能承担相应法律责任）。通过设计规范的格式化下落不明证明，增加了证明的项目和内容，促进了证明的可靠性。但我们同时也加大对证明的审查力度，必要时要求出具证明单位出庭说明情况或通过其他证明人佐证，慎重处理涉及下落不明案件的审理，防止和避免虚假下落不明案件发生。
五、 建议有立法权的机关能够加大对下落不明的规范力度
从现行的法律规定来看，关于下落不明的规范很少且操作性较差。随着人口流动性加大，其中有一些人出于各种原因下落不明，也有一些人“被下落不明”，现实中这样的问题由于缺少相关规范而导致裁判结果迥异，为了从根本上解决这类问题最好的办法是加大对下落不明的规范力度。
1、从国家立法层面，应当进一步明确对下落不明有负有查找义务的机关，且负有查找义务的机关有出具下落不明证明的义务。同时明确规定当事人对另一方下落不明要求出具证明，只有到有关机关报告并经查实后，方可出具下落不明证明。着重强调要求出具下落不明证据人的报告义务，着重强调相关机关受理查找下落不明人的职责。
2、从最高人民法院的司法解释角度，可对下落不明的概念作出进一步的司法解释，明确规定在审判实践中法官如何认定下落不明案件；从民法司法解释和民事诉讼法司法解释两方面来加强对下落不明案件指导，进而统一下落不明规范、完善下落不明标准，使涉及下落不明案件得到规范化处理。
3、负有查找下落不明人义务的机关或其他基层组织，也应当制定相应规范，将本部门负有的相关责任再进一步明确，避免因互相推诿而导致要求出具证明人无法办理。
关于离婚案件感情破裂举证难原因的探究
陈衍如
离婚诉讼同其他普通民事诉讼一样，在举证责任上是适用“谁主张，谁举证”的原则。但在离婚案件中，夫妻感情破裂的证据相对其他方面证据而言是比较难收集的，尤其是涉及婚外情、第三者等一方存在过错的情形。当事人因举证不能、缺乏证据而导致败诉的情形比比皆是。
一、离婚诉讼举证难问题客观存在
《 中华人民共和国婚姻法》明确规定， 人民法院审理离婚案件，应当进行调解；有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。也就是说，只有认定原、被告双方感情确已破裂法院才会准予离婚。
法律明确规定了准予离婚的条件，但当事人起诉时却往往拿不出可以证实以上事实的证据。如我们审理的张某与孟某离婚案中，家住黑龙江的原告张某（女）与被告孟某于1998年结婚，2004年孟某因工作调往内蒙古，月收入逾万元。2009 年张某从老家去孟某工作地时，才听说丈夫有了情人，遂向法院起诉离婚。起诉时，张某除了结婚证，没有向法院提供任何证据，只是向法官诉说被告孟某的不是。在诉讼中，张某为了获得证据，弄清“第三者”的真实姓名，以及孟某“金屋藏娇”的具体门牌地址，历尽艰辛，结果却一无所获。因为在取证过程中，张某经常碰壁。例如，听说丈夫给“第三者”买了住房，便去各个物业公司询问，物业公司却为了维护业主的隐私，守口如瓶；而左邻右舍也认为这是别人的家务事，不想多管闲事，不愿提供线索。这起离婚案件中，张某提供的始终只有结婚证，而被告孟某矢口否认有第三者，不同意离婚。由于原告不能提供证据证实被告存在婚外同居关系，且被告不同意离婚，故此无法认定原被告夫妻感情确已破裂，法院判决驳回了张某要求离婚的诉讼请求。
二、离婚案件感情破裂举证难问题的表现
类似举证难现象在离婚诉讼中是普遍存在的。在法院审理的离婚案件中，有很多当事人起诉说双方因感情不和已经分居多年，却无法提供任何证据。也经常碰到当事人提及存在家庭暴力的问题。但经法院查证后，有足够证据证明确实存在家庭暴力的却很少。通过调查和认真分析，笔者认为造成感情破裂难以举证的原因主要有以下几点。
第一、证据收集难。一些原告起诉离婚的案件，双方感情破裂的事实虽然存在，但是原被告之间这一客观事实很难用现有证据形式来证实。法定判离情节夫妻分居两年，一方面要证实双方分居的事实，另一方面要证实是因感情不和而分居。但是如何证实分居，又如何证实分居是因感情不和而引起，当事人往往拿不出任何证据。如我院审理隋某（女）诉于某离婚一案中，隋某提供了北京某公司的证明一份，证实其自2006年至2010年在该单位工作。隋某认为此证据可以证实她与于某已经感情破裂，要求离婚。法院经审理查明，隋某提供的证据不能证实双方是因感情不和而分居，遂驳回了隋某的诉讼请求。
有关同居、婚外情等情感过错的证据也很难收集。一是因为过错方的婚外同居住所有较强的隐秘性。一般受害方并不知道自己的配偶与他人同居的详情，租房或购房处的左邻右舍对于是否是同居也不了解情况。 二是在证明过错方与他人存在不正当性关系的事实上，除当事人陈述外，能呈交法院的证据多为间接证据或时间上相对滞后的证据，婚外同居的隐秘性，使得受害方难以用常规方法收集到有力证据，而当然会在诉讼中无法举出有力证据来证明婚外同居的事实了。正如前文所述张某与孟某的离婚案件，张某就是因为无法找到孟某的婚外同居证据而败诉。
离婚案件中，因家庭暴力导致感情破裂的证据更难举证，这是因为家庭暴力发生在家庭内部，外人并不清楚。一方指认有家庭暴力，但另一方否认，无第三者证实，成为举证不能。而且俗话说“家丑不可外扬”，家庭暴力中的大部分受害者在婚姻关系尚未恶化到离婚的边缘时，对所受的暴力一般忍辱求全，不会大肆张扬，更不会向居委会以及基层派出所等反映。这样就造成了案件诉至法院，需要举证证明暴力行为的存在时，因时过境迁而无法举证。
第二、证人作证难。现实生活中广大公民都有一种“事不关己、高高挂起”的思想，不认为作证是公民的义务。有些知情人大都是与双方当事人或对方当事人认识，有的还是邻居朋友，碍于面子不愿作证。特别是离婚案件，有些人本着“清官难断家务事”、“宁拆十座庙不破一桩婚”的想法，认为这是别人的家务事，不愿参与。就像家庭暴力情况，有些家庭暴力的产生，施暴者、受害者都有过错，受害者被殴打后，自己不愿也不敢向有关部门反映。有些人虽亲眼见到家庭暴力，但受其它因素影响而不愿、不敢出庭作证。
第三、法院认定难。我国现行的法律对感情破裂的规定过于抽象。如果一方坚持要求离婚，无法继续和对方共同生活，另一方坚持双方还有感情，能否算是已经破裂？一方虽无固定婚外同居者，但生活不检点，经常夜不归宿，不履行家庭义务能否认定感情破裂？对于家庭暴力的认定，打一巴掌、揍一拳是否构成家庭暴力？这些问题都须要在审判实践中认真考量。
三、离婚诉讼中举证难的解决之道
首先，提高当事人举证能力，明确举证目标，有效举证。当事人应当针对自己的情况有重点的进行举证，例如，若是因感情破裂而分居，在分居之前应该通知自己现居住小区、对方居住地的社区、居委会，让其了解自己的情形，这样在起诉时可以要求居委会出具证明证实双方是因感情破裂而分居。如果第一次起诉离婚被法院驳回，应当保存好法院的判决文书。再次起诉时，居委会证明、法院判决书是对感情破裂的最好证明之一。随着网络的发展，电子证据这一证据形式也随之进入司法领域，像手机短信、MSN、QQ的聊天记录、电子邮件、录音录像等在一定条件下都可以作为证据。比如，一方当事人与第三者的暧昧短信、聊天记录，第三者给受害方的短信等都可以在审判中使用。
在举证中，同时要注意证据的时效性。例如，面对家庭暴力，要尽快报警，一方面保护自己，另一方面为起诉离婚时保存好即时的现场证据。我院审理杜某（女）诉吴某离婚一案中，杜某主张吴某经常对其实施家庭暴力，并提供了最近一次吴某对她进行殴打后，杜某向管辖派出所报警的出警记录、杜某被打后的照片若干张以及医院诊断证明一份。被告吴某一开始矢口否认殴打过杜某，在法院出示杜某提供的证据以后，吴某表示道歉及后悔，承认是其所为。法院经审理认为，被告对原告实施家庭暴力，已造成夫妻感情破裂，判决准予双方离婚。此案中，杜某因及时报警，保存了证据，使自己的诉讼请求得到支持。
其次，当事人起诉后，法院办案人员在立案阶段就应详细告知当事人的权利义务，使当事人明确自己的举证责任，知道自己应当向法庭提供有利于自己的证据，以及如何才能向法庭提供有效的证据，以保护自己的合法权益。法院应为当事人搜集调查证据提供足够司法支持，避免当事人在调查收集证据过程中遭到无理拒绝、因第三人不提供证据而造成败诉。离婚案件中，法院在举证责任分配问题上，可以根据具体案情将举证责任应转移给强势一方，处于弱势一方只要提供足以推定事实成立的证据，其举证责任即应视为完成。同时对于离婚案件，法院应该坚持调解为主，法官要与当事人多沟通，了解双方的争议焦点，法理、情理面面俱到，有效地进行调解，减少当事人的举证压力和双方当事人之间的矛盾。
综上，我国应当加强和完善离婚诉讼举证责任的相关法律，强化民众出庭作证的法定义务，这样可以更好的维护无过错方的权益，使更多的离婚问题不会因为只有“你知我知”而无法处理。
城市被动迁房屋买卖合同效力初探
张永刚
随着城市建设的发展，城市棚户区的改造逐年加快。城市棚户区旧有房屋的买卖纠纷已经成为城市居民现实生活中一个比较普遍的问题和难题。被动迁房屋案件也明显增加。法院对被动迁房屋买卖合同效力的认定，将直接关系到能否促进社会资源的有效利用，能否有效保障房屋买卖市场的健康发展，平衡房屋买卖双方当事人的利益，具有重要意义。现从以下几个方面谈谈自己的浅见。
一、 城市被动迁房屋买卖合同纠纷现状及产生的原因
2008年至2010年，我院共受理因城镇房屋买卖引起的纠纷案件240件，占民事案件受案总数的19.82%，其中因动迁引发的纠纷案件192件，占80%。在所受理的被动迁房屋纠纷中，被动迁房屋买卖合同纠纷及确认房屋所有权纠纷案件所占的比重最大，其中房屋买卖合同纠纷共49件，占25.52%，确认房屋所有权纠纷案件共143件，占74.48%。这类案件大多数房屋买卖当事人已经实际履行合同，但未办理房屋产权更名过户手续。从已经审理的此类案件情况看，原告是房屋出卖人的，诉讼请求大多是请求法院确认合同无效并收回房屋；原告是房屋购买人的，其诉讼请求是要求房屋出卖人协助办理房屋产权更名过户手续或者请求法院确认房屋所有权归原告所有。从合同履行的情况来看，双方当事人基本上都履行了合同义务，出卖人取得了房款并交付了房屋，买受人给付了房款并取得了房屋。此类案件的发生是因为房屋价格在短期内上涨幅度较大，双方因房屋利益之争无法平衡而往往矛盾激化，从而导致房屋买卖当事人诉至法院。如何化解此类纠纷，一方面要对案件产生的原因进行深层次分析，找出症结所在，平衡双方当事人的利益关系，积极进行调解，做到案结事了。另一方面审判人员要充分掌握法律、行政法规关于被动迁房屋买卖的相关规定及丰富的法理知识，做到以法、以理服人，依法认定房屋买卖合同的效力，保护交易安全。
房屋案件大幅度上升的原因主要表现在以下四个方面：
一是为降低购房风险，购房人到法院起诉，要求确认房屋产权。政府为保护棚户区改造区域内的居民利益，以张贴通知的形式告知即将被动迁房屋的范围以及其他有关被动迁房屋产权登记冻结等相关事宜。这样做一方面是保障棚改区域的居民能够享受到相应的拆迁待遇，同时也防止有人利用知道棚改政策倒卖棚改房屋从中渔利。在房屋冻结期间进行房屋买卖的购房人，由于房屋登记部门对即将棚改房屋不办理过户登记，使这些人到法院起诉请求确认房屋产权，通过起诉来降低其购买棚改房的风险。
二是房屋出卖人受经济利益的驱动，到法院起诉，要求确认房屋买卖合同无效。缘于被拆迁房屋增值等因素，房屋现值或拆迁补偿费、回迁房的价值均高于原房屋买卖价格，出卖人受利益驱动而起诉。因棚户区改造，假如房屋被动迁以前购买平房的，其价格在3万左右的，如果该房屋被动迁，其因动迁所得补偿款至少也要6万元左右甚至更多，所得的补偿款会超出原房款的一倍以上。出于经济利益的考虑，房屋出卖人自然会想尽一切办法，到法院诉讼就是其中之一。房屋出卖人希望法院能够判决房屋买卖合同无效，以便达到其诉讼目的。
三是房屋购买人要求出卖人协助办理房屋产权更名过户手续。因房屋被拆迁产生的房屋购买人要求出卖方协助办理房屋过户手续遭到拒绝的现象增加。房屋购买人因此到法院起诉要求房屋出卖人协助办理房屋产权更名过户手续也是此类案件增加的原因之一。
四是法律政策宣传力度不够。房屋作为商品被自由买卖，城市居民对与房屋买卖相关的法律知识以及对国家房屋政策的了解远远滞后于房屋交易的速度。对于房屋的处分、合同的效力等专业知识了解得还很少，特别是这类被动迁房屋所涉及的特殊规定更是知之甚少。在一知半解的情况下到法院诉讼的当事人也很多。通过诉讼以寻求其利益的最大化。
二、我国法律对房屋买卖合同成立与生效的有关规定
城市被动迁房屋买卖虽是一类特殊的房屋买卖类型，但其交易规则及房屋买卖合同的效力同样应遵守《合同法》以及关于房屋买卖的有关法律规定。房屋买卖合同是一方当事人转移房屋所有权于另一方当事人，另一方当事人支付合理价款的买卖合同。转移房屋所有权的一方为出卖人或卖方，支付价款而取得房屋所有权的一方为买受人或者买方。房屋所有权转移的法定条件是办理产权变更登记手续。房屋买卖合同成立并生效应当具备以下要件：
首先，签订房屋买卖合同的双方当事人必须具有完全民事行为能力。具有完全民事行为能力是每个公民进行民事活动的基本条件。完全民事行为能力是与限制民事行为能力和无民事行为能力相对应的概念。签订房屋买卖合同的当事人必须超过十八周岁，这是我国法律对精神状况正常的公民达到完全民事行为能力最低年龄限制。低于这个年龄的人如果签订房屋买卖合同，利害关系人有权请求确认房屋买卖合同无效。其签订的房屋买卖合同当然无效。对于精神健康状况不良的人签订的房屋买卖合同效力的确认难度就比较大。首先确认其是否存在精神疾病本身就是非常复杂的问题，其中，单鉴定一项工作就要耗费很多审判资源。如果鉴定结论是无民事行为能力人还比较好处理。如果鉴定结论是限制民事行为能力人，确认其签订的房屋买卖合同的难度更大，尤其间歇性精神疾病患者签订的房屋买卖合同更难确认其签订合同时是精神正常，还是存在疾病。当然确认其签订的房屋买卖合同的效力的难度会更大。有的精神健康状况不良的房屋出卖人，收取了购房人的定金签订了房屋买卖合同后，就不再履行合同，不交付房屋，不收取剩余房款，也不见购房人的面，采取躲避的态度。原告起诉后，其本人不应诉，其利害关系人就到法院反映其存在精神疾病。对于其本人是否存在精神疾病，就是法院审理此类案件的第一个障碍。因此确认房屋买卖合同是否有效，首先要考察签订房屋买卖合同的当事人是否是完全民事行为能力人。这是进一步审理此类案件的基础。
其次，房屋买卖合同订立形式。《中华人民共和国城市房地产管理法》〔以下简称《城市房地产管理法》〕第四十条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同……”。《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条也规定：“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。……”由法律规定可以看出，房屋买卖合同是标的额比较大而且比较重要的合同，法律规定应当签订书面合同，以防止不必要的纠纷。但是实际生活中，有的当事人往往以口头形式确定房屋买卖关系。这种形式简便易行，只要双方系真实意思表达，为稳定交易关系，在审判实践中，在双方认可的情况下具有与书面合同同等的效力。但我们必须认识到，这种形式要求双方信用度较高，否则会给交易带来较大的不确定性，增加了房屋买卖当事人的风险，容易产生很多不必要的纠纷。一但一方反悔不予承认，在双方发生纠纷时，就会因无书面合同的认可，无法确认纠纷双方的合同效力。所以，应积极宣传房屋买卖双方当事人增强自我保护意识，根据法律规定签订房屋买卖合同时主动采取书面形式订立。
三、城市被动迁房屋买卖合同效力的认定
区级人民政府欲动迁某小区的房屋，在决定动迁和发出动迁封闭公告之间有一个时间差。在这段时间里，有人利用内幕信息或者通过其它渠道得知该区域内房屋即将被动迁的信息，在即将被动迁的区域内购买房屋。这段时间的房屋买卖合同发生纠纷的情形比较多。还有一种情况是房屋买卖双方当事人很早以前就签订了房屋买卖合同，而且已经实际履行了合同，就是未到房产管理部门办理房屋产权更名过户手续。当得知房屋动迁欲办理产权更名过户手续时，因为动迁封闭公告已经发出而不能办理，房屋购买人起诉到法院，要求房屋出卖人协助办理房屋产权更名过户手续。法院审理的案件有很大一部分属于这种情况。城市被动迁房屋买卖合同的效力在以下两种情况下的认定：
第一种情况，城市房屋动迁封闭公告发出前签订的房屋买卖合同的效力如何认定。首先，房屋买卖双方当事人签订买卖合同时房屋动迁封闭公告尚未发出，如果双方已经到房产管理部门办理了房屋产权更名过户手续，房屋所有权已经转移，双方的房屋买卖合同当然有效，房屋出卖人反悔要求确认房屋买卖合同无效也不会得到法律的支持。其次，双方虽然签订了房屋买卖合同，但双方在房屋动迁封闭公告发出前未到房产管理部门办理房屋产权的更名过户手续，双方签订的房屋买卖合同的效力如何，存在较大分歧。一种意见认为，房屋买卖合同仍然有效。因为这时签订的房屋买卖合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在双方恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的情形，不存在买卖合同无效的法定事由，合同当然有效。另一种意见认为，房屋买卖合同无效。此种意见认为，城市房屋被动迁就意味着该房屋大幅度地增值。如果认定原房屋买卖合同有效，必然产生显失公平的社会效果，将成为造成社会不稳定的重要因素。笔者同意第一种意见。房屋买卖行为应当遵循缔约自由原则和当事人意思表示真实的原则。房屋买卖当事人只要意思表示真实，不违反缔约自由原则，签订的合同不违反法律、行政法规的强制性、禁止规定，其买卖行为就是有效行为，所签订的房屋买卖合同就应当是有效合同。这种情况下虽然政府房产管理部门依据政府的动迁封闭公告不予办理房屋产权的更名过户手续，不能进行房屋产权变更登记，不能实现产权转移，并不影响房屋买卖合同的效力。因为房屋产权转移与房屋买卖合同效力是两个不同的法律概念。房屋买卖合同有效是房屋产权转移的前提条件，但房屋买卖合同有效不必然导致房屋产权转移；房屋产权未转移并不是必然因为房屋买卖合同无效。如果房屋买卖合同无效，而政府房产管理部门办理了房屋产权转移登记手续，利害关系人有权请求撤销该登记。房屋买卖合同有效，房屋购买人依据该合同实际占有、使用了房屋，只是没有办理房屋产权转移登记手续，我们不能因为其未办理房屋产权更名过户手续而认定其签订的房屋买卖合同无效。政府房产管理部门根据房屋动迁封闭公告不予办理房屋产权转移的登记手续不能作为房屋买卖合同是否有效的衡量标准和依据。
第二种情况，城市房屋动迁封闭公告发出后签订的房屋买卖合同的效力如何认定。一种观点认为，只要买卖双方是完全民事行为能力人，出卖人是合法的房屋所有权人，买卖房屋的双方意思表示真实，购房人出具了合理的价款，房屋买卖合同不违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的房屋买卖合同就是有效合同。因为《城市房屋拆迁管理条例》及其之后的《国有土地上房屋征收与补偿条例》都作了如下规定，拆迁范围确定后，拆迁范围内的任何单位和个人，不得进行下列活动：（一）新建、扩建、改建房屋；（二）改变房屋和土地用途；（三）租赁房屋。认为该项规定并没有禁止出卖房屋。政府的动迁封闭房屋公告只是不予办理房屋产权更名过户手续，并未禁止房屋买卖。所以，这时的房屋买卖合同可以是有效合同。第二种观点认为，即使城市房屋动迁封闭公告发出后签订的房屋买卖合同是无效合同。首先，如何理解房屋动迁封闭公告的法律性质。房屋动迁封闭公告是符合法律规定的一级政府根据法律规定作出的具体行政行为。其次，认为房屋动迁封闭公告发出后签订的房屋买卖合同可以是有效合同的观点是片面理解了法律、行政法规的规定。《城市房屋拆迁管理条例》及其之后的《国有土地上房屋征收与补偿条例》之所以没有规定禁止房屋买卖的行为，是因为已经有法律对此问题进行了规定。《城市房地产管理法》第三十八条规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，该房地产不得转让。这就是法律对房屋动迁封闭公告这一具体行政行为的具体规定。政府的房屋动迁封闭公告应当理解为《城市房地产管理法》规定的其他形式。《城市房地产管理法》的此项规定就是法律的强制性规定。因此，城市房屋动迁封闭公告发出后房屋买卖双方当事人签订的房屋买卖合同是无效合同。笔者同意第一种观点。根据最高人民法院的司法解释的精神，《城市房地产管理法》第三十八条规定是管理性规范，而不不是效力性强制性规范，不能因为房屋买卖合同是在城市房屋动迁封闭公告发出后就一律认定为无效。无论房屋买卖合同何时签订，只要房屋买卖合同双方当事人签订的合同不存在《合同法》第五十二条第（一）、（二）、（三）、（四）规定的情形，就不能认定合同无效*。
在城市房屋动迁封闭公告发出前、后签订的房屋买卖合同有效的情况下房屋被动迁时，谁是被拆迁人？是房屋出卖人，还是房屋购买人？在现实生活中存在很大分歧。在具体操作时，政府拆迁管理部门往往以房屋出卖人为被动迁人。但在签订拆迁补偿协议时，又是房屋购买人签字，签房屋出卖人的名。笔者认为，房屋购买人应当是被拆迁人。因为这种情况下签订拆迁补偿协议的前提条件是房屋买卖合同有效，购房人有权依据有效的合同实现自己的合同目的，有权成为该房屋的被拆迁人。房屋出卖人已经依据有效的房屋买卖合同交付了房屋，也就丧失了收益权，无权成为被拆迁人。从保护交易安全的原则出发，房屋购买人成为被拆迁人也是一个比较理性的选择。在审判工作中，通过调解方式解决了一些房屋买卖当事人因政府房产管理部门根据房屋动迁封闭公告不予办理房屋产权转移的登记手续的难题，化解了一些不必要的纠纷。在这种情况下，房屋购买人成为了被拆迁人。但如何避免房屋买卖当事人借房屋动迁之机逃避国家税收的问题也是需要我们考虑的问题之一。因为政府房产管理部门根据房屋动迁封闭公告不予办理房屋产权转移的登记手续，双方当事人也就不能向国家缴纳因办理房屋产权转移登记手续相应交易税。房屋购买人依据法院的调解书成为动迁房屋的被拆迁人，将来房屋回迁时，房屋购买人就可以堂而皇之的成为新的房屋的所有权人。这里面出现了一个法律和事实漏洞，法院和政府房屋拆迁管理部门无形中就成为被动迁房屋产权转移的孵化器。这个孵化器无意中成为某些房屋买卖当事人的逃税工具。
房屋买卖行为关系到房屋买卖双方当事人的重大利益。法院审判房屋案件也涉及到市民社会的方方面面，审判房屋案件效果的好坏对于建设社会主义和谐社会具有极为重要的意义。法院确认被动迁房屋买卖合同的效力关系到房屋买卖双方当事人的重大利益，认真研究这方面的法律、行政法规及相应的司法解释，及时总结相应的审判经验具有重要的现实意义。
参考文献：
*《民事审判实务讲座选》黑龙江省高级人民法院编 第25页至27页。
