[焦点问题]

    本案二被告人销售“瘦肉精”的行为，是构成非法经营罪还是构成以危险方法危害公共安全罪？

    [裁判要点]

    1、“瘦肉精”医学上称“盐酸克伦特罗”，系肾上腺素受体激动药，属非食品原料，国家明令禁止给家畜喂食。

    2、《最高人民法院、最高人民检察关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《禁止解释》）第一条规定，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依法刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

    3、本案二被告人违反法律规定，不仅扰乱了药品市场秩序，将“瘦肉精”卖给养殖户，导致养户喂养“瘦肉精”的牛流入市场，给消费者的生命、健康带来危害，达到情节严重，构成非法经营罪。

    [案例简介]

    2011年12月末，被告人马某在本县镇市场买来2袋盐酸克伦特罗（以下简称“瘦肉精”），准备喂养自己家的牛，后听说本县畜牧局到镇里检查，没敢喂。2012年1月初养牛户刘某找到钟某，向其打听能否买到“瘦肉精”，钟某即联系马某问其能否买到“瘦肉精”。马某遂在没有任何许可手续的情况下，卖给钟某2袋“瘦肉精”，每袋重约10kg，共得人民币3 200.00元。钟某将购得“瘦肉精”交给刘某，未从中加价获利。刘某收到“瘦肉精”后用来喂牛。案发后，刘某饲养的肉牛被公安机关扣押，其中有23头牛被检出含有盐酸克伦特罗。2012年1月初，被告人卢某以邮购方式从山东购买1袋“瘦肉精”，约10kg，在没有任何许可手续的情况下，将该“瘦肉精”卖给本县的农民王某，卖得人民币1 000.00元。王某购买“瘦肉精”后，用其喂养约15头牛。案发时，王某已将喂养“瘦肉精”的牛全部销售。

    [案件评析]

    本案是一起销售盐酸克伦特罗（以下简称“瘦肉精”）案件，一审法院根据《禁止解释》的规定，认定被告人犯非法经营罪。

    一、涉“瘦肉精”案件的表现形式

    “瘦肉精”又名盐酸克伦特罗，属于肾上腺类神经兴奋剂。由于盐酸克伦特罗对动物生长具有促进增长、降低脂肪含量、提高瘦肉率等作用，一些不法分子将“瘦肉精”添加到饲料中，用于生畜饲养。人食用残留盐酸克伦特罗的肉制品后会导致中毒，严重的会导致死亡。实践中，涉及“瘦肉精”的案件多种多样，主要是生产、销售、使用、屠宰等四种情形，这四种情形在实践中以不同的方式存在于案件中，有的是单一的犯罪行为，有的是多种犯罪行为结合在一起，主要有以下几种情况：一是直接非法生产、销售“瘦肉精”的行为；二是单纯销售“瘦肉精”的行为；三是生产、销售含有“瘦肉精”的饲料或者添加剂的行为；四是使用“瘦肉精”喂养生畜并予以销售，或者明知是含有“瘦肉精”的肉类及其制品而出售的行为；五是明知所购生猪含有“瘦肉精”成分，仍在屠宰场进行屠宰、销售。

    以上犯罪行为在实践中主要涉及以下几种罪名：非法经营罪，生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，以危险方法危害公共安全罪等四个罪名。

    二、销售“瘦肉精”的行为的定性分析

    盐酸克伦特罗作为药品，有其正规的生产、销售渠道。而涉案的这些生产、销售行为，通常是以没有取得国家批准为前提的，这些不法分子大批量生产、销售此种药物，目的就在于卖给生畜养殖户，以此获利。这些食用了“瘦肉精”的生畜流入市场后，必然会给百姓食品安全带来危害，会危害到不特定多数人的生命财产安全，这是此类涉“瘦肉精”案件的共同特点。尽管此类案件有其共性特点，但并不意味着对审判实践中涉“瘦肉精”案件均以危害公共安全罪定罪。实践中，还应结合案件事实，从主客观两方面进行分析。

    从本案二被告人的主观方面看。被告人明知自身未经国家有关部门批准，没有经营药品许可；明知用“瘦肉精”饲养生畜，会危害人民群众的身体健康；明知国家明令严禁用“瘦肉精”饲养生畜。由此可见，二被告人在主观上是故意犯罪。

    从犯罪构成的客观方面和行为后果看。被告人实施了出卖“瘦肉精”的行为。二被告人的这一行为危害后果是双重的，一方面是扰乱了国家药品管理秩序，另一方面由于二被告人的行为，使饲养过“瘦肉精”的牛肉流入市场，虽然没有发现直接致人重伤、中毒死亡的结果，但对消费者生命健康的危害是客观存在的，因此二被告人无论从销售数量和行为结果等方面均已构成情节严重。

    三、正确认识复杂犯罪客体对定性的影响

    本案在审理中，对二被告人是否构成非法经营罪存在争议。持反对意见的认为：二被告人的行为危害的是国家的药品管理秩序和公共安全双重客体。在危害公共安全行为中，二被告人放任了危害结果的发生，且针对的消费者是不特定多数人，因此应以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。笔者认为，犯罪行为的定性依据不仅在于法律的具体规定，还应对犯罪行为侵害的客体有正确的认识，更为重要的是要正确认识复杂犯罪客体存在的主次关系，本案中虽然对消费者生命健康的危害客观存在，但量刑必须与行为的危害后果相适应，才能实现公平正义的目标，才能发挥刑法的惩罚、打击、预防的作用。在刑法中，“以危险方法危害公共安全罪”中的列出放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等六种具体危险方法，同时还规定了“以其他危险方法”作为兜底。这些危害方法行为方式不同，但造成的社会危害性均以“尚未造成严重后果”为标准，如果造成严重后果，属于结果加重犯。

    在对“其他危险方法”进行解释时，不能做任意扩大解释，作为兜底的“其他危险方法”应与放火等其他方法在造成的社会危害性上相当。因此这种解释必须建立在使刑法的规定能体现出罪、刑、责相适应原则，否则就会与立法精神相悖。如前所述，对不特定多数人的生命、健康造成危害是涉“瘦肉精”案件的共同特点，为避免将“以危险方法危害公共安全罪”演化成为“口袋罪”而使刑罚缺乏准确性，应对危害客体的主次关系进行客观分析。本案中二被告人的行为虽然客观存在一定的危害结果，但是这种危害结果不足以与刑法规定的放火、爆炸等危害方法相当，因此其销售“瘦肉精”的行为对药品市场秩序的危害在本案占主要位置，其行为的危害性应作为量刑情节予以考虑。对其以非法经营罪定罪量刑，对从源头治理“瘦肉精”问题，保障我国食品安全，保护人民群众的生命健康具有积极的意义。